M&A COVID-19 Telegramm IV

1. Staatliche Förderungen

a) Staatliche Hilfe für Start-Ups

• Die Bundesregierung plant für Start-Ups ein spezielles Maßnahmenpaket mit einem Volumen von EUR 2 Milliarden auf den Weg zu bringen. Es soll die Wagniskapitalfinanzierung erweitert werden, damit trotz COVID-19 auch weiterhin ausreichend Finanzierungsrunden für zukunftsträchtige innovative Start-Ups aus Deutschland stattfinden. Die Bundesregierung ergänzt damit die bereits bestehenden Unterstützungsprogramme um ein Maßnahmenpaket, das speziell auf die Bedürfnisse von Start-Ups zugeschnitten ist.
• Das Maßnahmenpaket soll insbesondere folgende Elemente umfassen:
  • Öffentlichen Wagniskapitalinvestoren auf Dachfonds- und auf Fondsebene (z.B. KfW Capital, Europäischer Investitionsfonds, High-Tech Gründerfonds, coparion) werden kurzfristig zusätzliche öffentliche Mittel zur Verfügung gestellt, um diese im Rahmen der Co-Investition zusammen mit privaten Investoren für Finanzierungsrunden von Start-Ups einzusetzen.
  • Die Dachfondsinvestoren KfW Capital und Europäischer Investitionsfonds (EIF) werden perspektivisch mit zusätzlichen öffentlichen Mitteln in die Lage versetzt, Anteile von ausfallenden Fondsinvestoren zu übernehmen.
  • Für junge Start-Ups ohne Wagniskapitalgeber im Gesellschafterkreis und kleine Mittelständler soll die Finanzierung mit Wagniskapital und Eigenkapital ersetzenden Finanzierungsformen erleichtert werden.
• Die weiteren Einzelheiten und die nähere Ausgestaltung der vorstehenden Fördermaßnahmen sollen zeitnah bekanntgegeben werden. Parallel zur Umsetzung des Maßnahmenpakets stimmt die Bundesregierung weiter die Ausgestaltung des Zukunftsfonds für Start-Ups ab. Start-Ups haben darüber hinaus grundsätzlich auch Zugang zu allen anderen Unterstützungsmaßnahmen des COVID-19-Hilfspakets.

b) KfW-Schnellkredit

• Auf Basis des am 3. April 2020 von der EU-Kommission veröffentlichten angepassten Beilhilferahmens hat die Bundesregierung den KfW-Schnellkredit für den Mittelstand eingeführt.
• Der KfW-Schnellkredit ergänzt das KFW-Sonderprogramm 2020 und enthält im Wesentlichen folgende Eckpunkte:
  • Unternehmen mit mehr als zehn Beschäftigten, die seit mindestens 1. Januar 2019 am Markt aktiv sind, können den KfW-Schnellkredit beantragen. Allerdings darf das Unternehmen am 31. Dezember 2019 nicht in Schwierigkeiten gewesen sein und muss zu diesem Zeitpunkt geordnete wirtschaftliche Verhältnisse aufgewiesen haben.
  • Das Kreditvolumen pro Unternehmen beträgt bis zu drei Monatsumsätze des Jahres 2019, begrenzt auf EUR 500.000 (für Unternehmen mit einer Beschäftigtenzahl von bis zu 50 Beschäftigten) bzw. EUR 800.000 (für Unternehmen mit einer Beschäftigtenzahl von mehr als 50 Beschäftigten).
  • Die Hausbank erhält eine Haftungsfreistellung in Höhe von 100% durch die KfW, abgesichert durch eine Garantie des Bundes. Dies soll die Chance einer Kreditzusage deutlich erhöhen.
  • Ziel ist eine schnelle Kreditvergabe, d.h. die Bewilligung des KfW-Schnellkredits ohne Kreditrisikoprüfung durch die Hausbank oder die KfW.
  • Der Kredit kann zur Finanzierung von Betriebsmitteln oder auch für Investitionen verwendet werden.
• Weitergehende Informationen zum KfW-Schnellkredit und zu weiteren staatlichen Hilfsmaßnahmen für Unternehmen finden Sie hier: COVID-19 - Staatliche Hilfen für betroffene Unternehmen

2. Arbeitsrecht

• Die Bundesregierung rechnet mit mehr als zwei Millionen Beschäftigten in Kurzarbeit in diesem Jahr. Bundesarbeitsminister Hubertus Heil hat angekündigt, mit Arbeitgebern und Gewerkschaften über eine weitere Anhebung des Kurzarbeitergeldes zu sprechen. Zudem solle überlegt werden, wie die vollständige Entlastung der Arbeitgeber von den Sozialversicherungsbeiträgen an die Arbeitnehmer weitergegeben werden könne. Das deutsche Modell der Kurzarbeit soll zudem auch in anderen europäischen Staaten etabliert werden. Die EU-Kommission plant hierfür Kredite in Höhe von EUR 100 Milliarden im Rahmen des Programms „SURE" aufzunehmen und den Mitgliedstaaten zur Verfügung zu stellen.
• Der GKV-Spitzenverband hat allen gesetzlichen Krankenkassen empfohlen, Unternehmen, die durch die Auswirkungen der COVID-19-Pandemie in Not geraten sind, zu ermöglichen, Sozialversicherungsbeiträge einfacher als bisher zu stunden und nachträglich abzuführen. Eine Stundung der Beiträge zu den erleichterten Bedingungen soll zunächst auf die Monate März und April begrenzt und grundsätzlich nur dann möglich sein, wenn alle anderen Maßnahmen aus den verschiedenen Hilfspaketen und Unterstützungsmaßnahmen der Bundesregierung ausgeschöpft sind. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales unterstützt diese Empfehlung. Weitere Informationen finden Sie hier: www.gkv-spitzenverband.de - Beitragsstundungen

3. Exportbeschränkungen für medizinische Schutzausrüstung

• Mit dem Inkrafttreten der Durchführungsverordnung (EU) 2020/402 am 16. März 2020 gibt es europaweit geltende Beschränkungen für die Ausfuhr von medizinischer Schutzausrüstung in Drittstaaten. Als medizinische Schutzausrüstung im Sinne der Verordnung gelten Schutzbrillen und Visiere, Gesichtsschutzschilde, Mund-Nasen-Schutzausrüstung, Schutzkleidung wie Kittel und Anzüge sowie Handschuhe. Die davor geltende nationale Anordnung von Beschränkungen im Außenwirtschaftsverkehr mit bestimmten Gütern vom 12. März 2020, welche sich auch auf solche Lieferungen innerhalb der EU bezog, hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie im Hinblick auf das EU-einheitliche Vorgehen am 19. März 2020 wieder aufgehoben (BAnz AT 19.03.2020 B11). Mit der Aufhebung der nationalen Regelung sind Lieferungen im EU-Binnenmarkt nun wieder ohne Genehmigungen möglich.
• Die Ausfuhr von medizinischer Schutzausrüstung in Drittstaaten bedarf nach der unmittelbar geltenden europäischen Durchführungsverordnung weiterhin der Genehmigung in schriftlicher oder elektronischer Form durch die zuständigen Behörden des jeweiligen Mitgliedsstaates, in dem der Ausführende seinen Geschäftssitz hat. In Deutschland kann der Antrag auf eine Genehmigung über das ELAN-K2 Ausfuhrportal des Bundesamts für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) gestellt werden.
• Die Bundesregierung behält sich aber vor, die Lage regelmäßig zu evaluieren, sowohl in Bezug auf die weiteren Entwicklungen im Binnenmarkt als auch im Hinblick auf die erforderliche EU-weite einheitliche Handhabung bei der Genehmigung von einer Ausfuhr in Drittländer auf Grundlage der Durchführungsverordnung (EU) 2020/402.
• Das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) hat eine Telefon-Hotline (06196 908-1444) im Zusammenhang mit der Lieferung von Schutzausrüstung eingerichtet. Schriftliche Fragen können an die E-Mailadresse: schutzausruestung@bafa.bund.de gerichtet werden. Weitere Informationen zum ELAN-K2 Ausfuhrportal finden Sie hier: www.bafa.de

4. Allgemeines Schuldrecht in COVID-19-Pandemiefällen

• Das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie vom 27. März 2020 („COVID-19-Gesetz") sieht im Vertragsrecht einige Regelungen vor. Während der erste Entwurf noch deutlich weiter formuliert war, liegt der Schwerpunkt der neuen Regelungen in erster Linie auf dem Schutz der Verbraucher und Kleinstunternehmen. Zudem greifen das Leistungsverweigerungsrecht und die Stundungsmöglichkeiten nur bei wesentlichen Dauerschuldverhältnissen. Zu den Einzelheiten siehe das vorherige COVID-19 Telegramm hier: Mandanteninformation vom 01.04.2020
• Im Übrigen sind die allgemeinen Regeln des Handels- und Zivilrechts sowie des UN-Kaufrechts (CISG) weiterhin anwendbar. Fraglich ist daher, ob und wann Schuldner ihre Leistung aufgrund der COVID-19-Pandemie verweigern können.

a) M&A-spezifische Vereinbarungen

• Im Bereich von M&A-Transaktionen stellen sich die Fragen nach den anwendbaren Regelungen auf mehreren Ebenen: So wird das allgemeine Leistungsstörungsrecht in der Regel in jedem Unternehmenskaufvertrag ausdrücklich ausgeschlossen und dafür enthält das SPA gesonderte Regelungen für Leistungsstörungen zwischen den Vertragsparteien. Gerade in Krisenzeiten werden voraussichtlich wieder vermehrt sog. MAC-Klauseln (Material Adverse Change) verhandelt werden (bei steigendem Machteinfluss der Käuferseite).

b) Verträge von Portfolio-Unternehmen

1. Vertragliche Regelungen
   • Bei bestehenden Verträgen von Portfolio-Unternehmen gehen (individual-)vertragliche Regelungen den gesetzlichen Bestimmungen vor. Zu prüfen ist daher zunächst, ob der Vertrag möglicherweise eine sog. Force Majeure-Klausel enthält. Nach diesen Klauseln sind die Parteien in der Regel von ihren Leistungspflichten und einer Haftung befreit, wenn und soweit ein Fall höherer Gewalt vorliegt. Hierunter versteht man typischerweise und je nach vertraglich vereinbarter Definition ein nicht vom Schuldner zu vertretendes, von außen kommendes, unabwendbares und unvorhersehbares, nach Vertragsschluss eintretendes Ereignis. Fälle höherer Gewalt, beispielsweise Epidemien, Krieg und Seuchen, werden explizit in die vertragliche Regelung mitaufgenommen.
   • Ob die COVID-19-Pandemie einen Fall höherer Gewalt darstellt, wurde bereits umfassend diskutiert und ist vorliegend – je nach vertraglicher Ausgestaltung – grundsätzlich zu bejahen. So wurde die SARS-Epidemie im Jahr 2003 beispielsweise im Reiserecht als ein Fall höherer Gewalt gemäß § 651j BGB a.F. angesehen (vgl. AG Augsburg, Urteil v. 9. November 2004 – 14 C 4608/03; zu einem Cholera-Ausbruch als höhere Gewalt, siehe AG Homburg, Urteil v. 2. September 1992 – 2 C 1451/92-18). Darüber hinaus können chinesische Unternehmen seit Ende Januar 2020 beim China Council for Promotion of International Trade (CCPIT) ein Force Majeure-Zertifikat beantragen. Hieraus lässt sich zwar nicht ableiten, dass ein Fall höherer Gewalt vorliegt, die Indizwirkung legt dies aber nahe. Behördlichen Maßnahmen und Empfehlungen der WHO kommt ebenfalls Indizwirkung zu.
2. Gesetzliche Regelungen

Sieht der jeweilige Vertrag keine Force Majeure-Klausel vor, gelten über die Regelungen des COVID-19-Gesetzes hinaus die bestehenden gesetzlichen Regelungen:

• Unmöglichkeit
  • Die COVID-19-Pandemie kann dazu führen, dass die Erfüllung der Leistung unmöglich ist. Unmöglichkeit liegt vor, wenn die Leistung für den Schuldner (subjektiv) oder für jedermann (objektiv) unmöglich ist. Die Unmöglichkeit bestimmt sich nach der Art der Leistungsverpflichtung und kann auch nur temporär auftreten. Insbesondere kommt es darauf an, ob der Schuldner die Leistung nicht auch anderweitig am Markt beschaffen kann. Liegt eine Form der Unmöglichkeit vor, entfällt auch die Pflicht des Vertragspartners auf die Erbringung der Gegenleistung (§ 326 Abs. 1 BGB).
  • Im Rahmen der COVID-19-Pandemie kommt eine Nichtleistung wegen des Ausfalls von Arbeitnehmern oder einer Schließung der Produktionsstätte in Betracht. Nach der Rechtsprechung kann grundsätzlich auch ein Einfuhrhindernis die Unmöglichkeit der Leistung verursachen.
• Leistungsverweigerung
  • Liegt keine Unmöglichkeit vor, bleibt die Leistungspflicht des Schuldners grundsätzlich bestehen, es sei denn, er kann nach § 275 Abs. 2 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht geltend machen. Hierzu muss die Leistung einen Aufwand erfordern, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Hierbei ist auch ein mögliches Verschulden des Schuldners zu berücksichtigen. Hat der Gläubiger für den geschuldeten Gegenstand beispielsweise wegen der COVID-19-Pandemie keine Verwendung, ist das Leistungsinteresse des Gläubigers als niedriger zu bewerten. Hier könnte es dann gegebenenfalls zu Abgrenzungsfragen zur Störung der Geschäftsgrundlage kommen.
• Schadensersatzrisiko
  • Ein Schadensersatzanspruch wegen Unmöglichkeit (§§ 280 Abs. 1, 283 S. 1 BGB) oder wegen verzögerter Leistung (§§ 280 Abs. 1 S. 2, 286 Abs. 4 BGB) setzt ein Verschulden des Schuldners voraus. Der Schuldner muss darlegen und beweisen, dass er alles Zumutbare unternommen hat, um den Ausfall oder die Verzögerung zu verhindern. So ist zum Beispiel ein Verschulden grundsätzlich zu verneinen, wenn der Produktionsausfall auf einer behördlichen Anordnung beruht. Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber seinen Arbeitnehmern kann allerdings ebenfalls eine eigenverantwortliche Schließung des Betriebs rechtfertigen und ausnahmsweise ein Verschulden ausschließen. Hierfür muss die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) im Rahmen einer entsprechenden Risikoabwägung eingehalten werden.
  • Sollte ein Ersatz der Schäden ausgeschlossen sein, stellt sich die Frage, ob Versicherungen etwaige Ertragsausfälle von COVID-19 betroffenen Unternehmen ausgleichen. Entscheidend soll hierbei sein, ob es sich um Betriebsunterbrechungs- oder -ausfallversicherungen handelt. Letztere greifen in der Regel bei der Unterbrechung der Leistungs- und Produktionsprozesse durch den Eingriff staatlicher Behörden in Form von angeordneten Betriebsschließungen, so dass etwaige Ertragsausfallschäden von den Versicherungen auszugleichen sind.
• Störung der Geschäftsgrundlage
  • Durch die COVID-19-Pandemie kommt es zu weitreichenden Störungen bei der Durchführung von Verträgen, die bis Anfang des Jahres nicht vorhersehbar waren. Vor der Prüfung der Störung der Geschäftsgrundlage sollten ein präventives Leistungsverweigerungsrecht und der Rücktritt nach §§ 321 Abs. 1, 2 BGB und § 323 Abs. 4 BGB geprüft werden.
  • Eine Störung der Geschäftsgrundlage und eine damit verbundene Anpassung des Vertrages kommt in Betracht, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten. Eine Vertragsanpassung kann nach dem Gesetz nur verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.
  • Hierfür muss das Festhalten am Vertrag zu einem untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbaren Ergebnis führen. Hierfür ist eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Risikoverteilung der Parteien erforderlich.
  • Im Rahmen der aktuellen Krise wird eine Risikozuweisung erschwert sein, weil oftmals beide Parteien von den Auswirkungen betroffen sind.
  • Nach der Rechtsprechung sind von § 313 BGB auch Konstellationen anerkannt, bei denen beide Parteien gleichermaßen getroffen werden und keine der Parteien das Risiko (vollständig) tragen soll. So wurde die Anwendung der Störung der Geschäftsgrundlage bejaht, als eine Veranstaltung wegen behördlicher Untersagung aufgrund des Golfkrieges nicht durchgeführt werden konnte (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil v. 15. Mai 1992 – 15 U 297/9, NJW 1992, 3176, 3177 f.). Das Gericht verneinte wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage jegliche Vergütungs-, Entschädigungs- und Schadensersatzansprüche. Das beide Parteien treffende Risiko könne nicht einer Partei auferlegt werden.
  • Im Weiteren soll auch die drohende Existenzvernichtung durch äußere, nicht der eigenen Risikosphäre zuzurechnende Umstände eine anerkannte Fallgruppe sein. Eine Auferlegung der Risiken auf beide Parteien gleichermaßen wird auch bei Kriegsschäden und unter den Begriffen der „großen Geschäftsgrundlage" sowie „Erschütterung der Sozialexistenz" diskutiert. Hierunter versteht man die Erschütterung des Grundvertrauens in den Bestand wirtschaftlicher und sozialer Rahmenbedingungen.
  • Wenn eine Anpassung des Vertrages nicht erfolgreich ist, sieht § 313 Abs. 3 BGB bei Dauerschuldverhältnissen die Möglichkeit einer Kündigung vor. Die Anpassung des Vertrages bleibt aber das vorrangige Ziel.
• UN-Kaufrecht
  • Für laufende Verträge können die Regelungen des UN-Kaufrechts (CISG) gelten. Das CISG kommt grundsätzlich beim grenzüberschreitenden Warenverkauf zur Anwendung. Art. 79 CISG regelt, dass eine Partei für die Nichterfüllung einer ihrer Pflichten nicht einzustehen hat, wenn sie beweist, dass die Nichterfüllung auf einem außerhalb ihres Einflussbereichs liegenden Hinderungsgrund beruht und dass von ihr vernünftigerweise nicht erwartet werden konnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsabschluss in Betracht zu ziehen oder den Hinderungsgrund oder seine Folgen zu vermeiden oder zu überwinden.
  • Typische Fallbeispiele hierfür sollen Naturkatastrophen, Epidemien und staatliche Eingriffe sein. Geregelt wird durch Art. 79 CISG allerdings nur das fehlende Verschulden der Vertragspartei. Über die Fortführung des Vertrages sieht das CISG keinerlei Regelung vor. Nach der BGH-Rechtsprechung bleiben die Erfüllungsansprüche bestehen. Art. 79 CISG schließt damit nur Sekundäransprüche, insbesondere solche auf Schadensersatz, aus.
  • Festzuhalten bleibt damit, dass jeder Vertrag im Einzelnen genau zu prüfen ist. Vorschnelle Kündigungen oder die Geltendmachung von Leistungsverweigerungsrechten sollten vermieden werden. Vielmehr ist das Gespräch zwischen den Vertragsparteien zu suchen, um eine einverständliche und gemeinsame Lösung und Bewältigung der COVID-19-Pandemie zu gewährleisten.

5. COVID-19 Globale Übersicht

• Unsere US-amerikanische Partnerkanzlei Thompson Hine hat die COVID-19 Maßnahmen für eine Vielzahl von Ländern zusammengeführt.
• Weitere Informationen finden Sie hier: www.trumpandtrade.com
• Eine Übersicht finden Sie hier: COVID-19 International Government Measures Guide

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Tobias Jäger – tobias.jaeger@pplaw.com
Nemanja Burgić – nemanja.burgic@pplaw.com
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